Il Consiglio di Stato Ad. Plen. con sentenza 12 aprile 2016 n. 7, in sostanziale continuità con quanto stabilito dal giudice del riparto in un recente revirement (Cass. sez. un. del 25 novembre 2014 n. 25011 ), ha affermato che la tutela del diritto costituzionale dell’alunno disabile al sostegno scolastico rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo se si contesta il mancato o cattivo esercizio del potere pubblico di determinazione e assegnazione delle ore di sostegno in relazione alla patologia dell’alunno. Quando invece, come già statuito dalle Sezioni Unite, il c.d. PEI è stato predisposto e si tratta semplicemente di darvi attuazione, quando cioé la questione attiene alla non corrispondenza tra le ore di sostegno individuate dal PEI e quelle concretamente assegnate, allora la giurisdizione è del giudice ordinario (in ciò le Sezioni Unite innovano rispetto al passato, ritenendo che nella fase “esecutiva” del PEI la p.a. non eserciti più un “potere” per cui si avrebbe la giurisdizione del g.o. e non del g.a. come in passato si era ritenuto).
Ritengono invece sussistente la giurisdizione esclusiva del g.a. anche ove la questione sia quella della non corrispondenza tra le ore di sostegno assegnate e quelle definite nel PEI: TAR Sicilia 18 dicembre 2014, e TAR Toscana 11 dicembre 2014 in Dir. civ. cont., 17 dicembre 2014, con nota di A. PLAIA, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana «smentiscono» il revirement delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, .nonché TAR Calabria 14 gennaio 2015 e TAR Lombardia 16 gennaio 2015 che ribadiscono la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rispetto al diritto soggettivo dell’alunno disabile al sostegno scolastico, malgrado le Sezioni Unite abbiano invece affermato la giurisdizione del giudice ordinario (prospettando però una soluzione dicotomica in cui la fase antecedente alla individuazione delle ore con un PEI ricade nella giurisdizione esclusiva del g.a.) in data 25 novembre 2014 n. 25011.
Sul punto specifico la pronuncia dell’Adunanza Plenaria non è chiarissima, poichè sembra allinearsi invece sulla posizione bifasica delle Sezioni Unite. Anche queste ultime, infatti, riconoscono la giurisdizione esclusiva del g.a. sul diritto fondamentale del disabile al sostegno almeno sinché non venga predisposto il PEI (a quel punto si aprirebbe una fase meramente esecutiva in cui non avremmo esercizio di un potere). È in sostanza sulla prospettazione dicotomica che le sezioni unite innovano, immaginando una seconda fase “meramente esecutiva” ed è qui che la soluzione diverge da quella dei TAR che invece asseriscono il permanere di un potere in capo alla p.a. anche dopo la redazione del PEI.
L’Adunanza Plenaria tace sulla c.d. seconda fase, malgrado la questione fosse formalmente oggetto dell’ordinanza di rimessione e anche l’unica sostanzialmente controversa.
Evita altresì di bacchettare il TAR, al quale forse sarebbe stato possibile imputare l’errore di aver declinato la giurisdizione in ragione di una circostanza “sopravvenuta”: il PEI viene predisposto e depositato durante il giudizio e in esecuzione di un’ordinanza istruttoria dello stesso giudice.
In tal modo, il Consiglio di Stato si sofferma solo sulla prima fase, quella pre-PEI, in cui sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si pronuncia cioè su una questione su cui le sezioni unite, i TAR “ribelli” e persino il TAR Campania (che aveva nel procedimento declinato la giurisdizione), sostanzialmente concordano. Sorge allora il dubbio che l’autorevole arresto che si segnala sia davvero poco utile.
Vediamo come si arriva alla decisione dell’Adunanza Plenaria.
Con la sentenza impugnata il TAR Campania, dopo aver rilevato che, in esecuzione dell’ordinanza istruttoria n. 1763/2014, l’Amministrazione resistente aveva depositato, in data 14 novembre 2014, il piano educativo individualizzato (d’ora innanzi PEI) relativo all’anno scolastico 2014/2015 riguardante l’alunno L.N., affetto da autismo infantile, aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore di quello ordinario, sul ricorso con il quale la Sig.ra S.C., nella qualità di madre del suddetto alunno, aveva impugnato il provvedimento del 24 luglio 2014, con cui il dirigente scolastico aveva assegnato al figlio undici ore settimanali di sostegno, in luogo di quelle asseritamente adeguate allo stato di disabilità del minore.
Il Tribunale campano aveva motivato la declinatoria di giurisdizione con l’assorbente argomentazione dell’ossequio prestato alla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 25011 del 25 novembre 2014, con la quale era stato chiarito, con un evidente esempio di overruling, che la cognizione delle controversie afferenti alla fase successiva all’adozione del PEI dev’essere ascritta entro il perimetro della giurisdizione ordinaria.
Il passaggio è un po’ oscuro: il TAR declina la giurisdizione in ragione dell’esistenza di un PEI redatto e depositato durante il giudizio. Il che è singolare, ma sul punto l’Adunanza Plenaria è muta.
Avverso la predetta decisione ha a proposto appello la Sig.ra C, contestando la correttezza della pronuncia declaratoria del difetto di giurisdizione amministrativa, insistendo, nel merito, nel sostenere l’illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado e concludendo per il suo annullamento, in riforma della sentenza impugnata.
Con ordinanza n.4374/2015 in data 21 settembre 2015 la Sesta Sezione ha a rimesso all’Adunanza Plenaria la soluzione delle questioni relative, in via generale, ai criteri identificativi dell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa sulle controversie relative all’erogazione di pubblici servizi e, in particolare, all’estensione o meno della giurisdizione amministrativa anche alla fase di esecuzione del PEI.
Secondo l’Adunanza plenaria le domande della ricorrente risultano intese ad ottenere l’accertamento della spettanza di un numero di ore di sostegno adeguato alle esigenze dell’alunno, prima dell’accertamento della consistenza dell’insegnamento di sostegno cristallizzato nel PEI, sia per l’anno scolastico 2014-2015, sia per quelli successivi.
Quanto, infatti, all’anno scolastico 2014-2015, risulta per tabulas che il PEI, che si rivela, peraltro, integralmente satisfattivo delle esigenze del minore (tanto che non è stato impugnato con i motivi aggiunti), è stato definito (in data 7 novembre 2014) in un momento successivo a quelli di assunzione del provvedimento gravato e di proposizione del ricorso dinanzi al T.A.R.
Si tratta, continua il Consiglio di stato, di domande che, lungi dall’attenere alla fase di attuazione del PEI, si riferiscono (entrambe) a fasi antecedenti all’adozione del piano e si fondano, in qualche misura, sulla prospettazione preventiva (soprattutto la seconda) del pericolo di una futura lesione del diritto azionato (che, peraltro, anche per la prima si è poi rivelata infondata, nella misura in cui con il PEI 2014-2015 è stata riconosciuta all’interessato la “copertura piena delle ore di sostegno”).
Così decifrate le domande proposte in primo grado, e in relazione alle quali dev’essere scrutinata la sussistenza della giurisdizione amministrativa, resta agevole rilevare che la questione, principalmente rimessa all’Adunanza Plenaria, dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizio pubblico scolastico (per come descritta dall’art.133, comma 1, lett. c, del c.p.a.) anche alla fase esecutiva del PEI si rivela ininfluente, ai fini della decisione dell’appello.
Anche, infatti, secondo l’esegesi più riduttiva e restrittiva del perimetro della giurisdizione esclusiva amministrativa in subiecta materia, operata con la più volte menzionata sentenza delle Sezioni Unite (n. 25011 del 2014), le controversie aventi ad oggetto la declaratoria della consistenza dell’insegnamento di sostegno ed afferenti alla fase che precede la formalizzazione del PEI, restano affidate alla cognizione del giudice amministrativo.
Mentre, infatti, la Cassazione ha escluso la giurisdizione amministrativa per le controversie afferenti alla fase di attuazione del PEI sulla base del duplice rilievo che, dopo la definizione del piano, l’Amministrazione scolastica resta priva di qualsivoglia potestà che la autorizzi a ridimensionare il numero di ore di sostegno ivi stabilito e che l’eventuale omessa, puntuale attuazione del piano integra gli estremi di una discriminazione indiretta, azionabile ai sensi della legge n. 67 del 2006 e del d.lgs. n.150 del 2011 solo dinanzi al giudice ordinario (per espressa previsione legislativa), le medesime argomentazioni non risultano in alcun modo spendibili per escludere le controversie afferenti alla fase prodromica al PEI dal perimetro della giurisdizione esclusiva amministrativa.
Prima della definizione del piano che stabilisce il numero di ore di sostegno necessario a garantire una corretta formazione all’alunno disabile, infatti, l’Amministrazione scolastica resta pienamente investita delle potestà relative alla formazione del PEI e, soprattutto, nella fase che precede la definizione dello stesso, risulta inconfigurabile qualsivoglia profilo discriminatorio, che, secondo la stessa Cassazione, appare ravvisabile solo nell’omessa, parziale o incompleta attuazione del piano e che concreta, a ben vedere, l’identificazione della giurisdizione ordinaria, come provvista di capacità cognitoria, ai sensi dell’art. 28 d.lgs. n.150 del 2011 (essendo stata proposta, nella fattispecie esaminata dalla Suprema Corte, un’azione antidiscriminatoria secondo il rito definito dalla predetta disposizione).
Non solo, ma, al di fuori della peculiare situazione esaminata dalle Sezioni Unite (carente attuazione del PEI denunciata, in giudizio, come discriminatoria con il rito previsto dall’art.28 d.lgs. cit.), l’ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici, segnalata dal carattere generale delle espressioni lessicali utilizzate all’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a. (“relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione…in un procedimento amministrativo”), preclude qualsiasi esegesi riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice amministrativa in materia di pubblici servizi (infatti non rinvenibile anche nella giurisprudenza più restrittiva delle Sezioni Unite), in difetto di qualsivoglia positiva ed esplicita eccezione che la autorizzi.
Né, ovviamente, la pacifica natura di diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata, quand’anche qualificato come “fondamentale”, esclude la sussistenza della giurisdizione amministrativa.
Per un verso, infatti, la profondità della capacità cognitiva del giudice amministrativa nelle materia dei servizi pubblici comprende senz’altro anche la tutela dei diritti soggettivi, in ragione della natura esclusiva della giurisdizione codificata all’art.133 c.p.a., e, per un altro, il carattere fondamentale del diritto nella specie azionato non può certo essere decifrato come un’eccezione innominata al perimetro della giurisdizione esclusiva.
La cognizione e la tutela dei diritti fondamentali, infatti, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali.
Non solo, ma l’affermazione dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali (peraltro ammessa, al punto 2.6, anche dalla Sezioni Unite nella sentenza più volte richiamata) non vale in alcun modo a sminuire l’ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento (Corte Cost., sentenza 27 aprile 2007, n.140), che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario.
Per l’Adunanza Plenaria, negando la giurisdizione amministrativa anche per le controversie relative alla contestazione di provvedimenti che precedono la formazione del PEI, si finirebbe per accedere ad una interpretazione abrogans dell’ambito operativo dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., che, come tale, dev’essere rifiutata, in quanto impedirebbe alla disposizione attributiva della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici di produrre qualsivoglia, apprezzabile effetto.
Basti, al riguardo, osservare che, a fronte della gestione di alcuni pubblici servizi, quali, ad esempio, la sanità o la scuola, il cittadino resta titolare di diritti costituzionalmente garantiti (e, in particolare, alla salute e all’istruzione), per concludere che, preferendo l’opzione ermeneutica che esclude dai confini della giurisdizione esclusiva la cognizione dei diritti fondamentali, si produce l’effetto di ridurre entro ambiti inconsistenti il perimetro della potestà cognitiva affidata al giudice amministrativo nelle materie considerate.
Non solo, prosegue il Consiglio di Stato, ma un’interpretazione siffatta dovrebbe essere rigettata anche perché vanificherebbe irragionevolmente la ratio dell’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva sulle controversie relative ai pubblici servizi, agevolmente identificabile nell’esigenza di concentrare dinanzi ad una sola autorità giudiziaria la cognizione piena delle controversie relative ad una materia che, per sua stessa natura, implica un indecifrabile intreccio di diritti ed interessi legittimi, tra le posizioni incise dall’espletamento delle relative potestà pubbliche, e di evitare, quindi, un complicato ed incerto concorso di azioni, dinanzi a diverse autorità giudiziarie (restando confermato, per radicare la giurisdizione amministrativa, il necessario limite dell’esplicazione del potere pubblicistico per mezzo dell’adozione di un provvedimento amministrativo, secondo l’originaria e fondamentale statuizione della Corte Costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2014, n. 204).
Anche la controversia in esame dev’essere, in conclusione, ascritta entro i confini dell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa, con il conseguente accoglimento dell’appello.
All’accoglimento dell’appello sulla giurisdizione non segue, tuttavia, come vorrebbe l’appellante, la disamina, nel merito, del ricorso di primo grado, ma l’annullamento della sentenza che ha erroneamente declinato la giurisdizione, con rinvio del ricorso al T.A.R., perché definisca il ricorso originario.